대 법 원

제 1 부

판 결


사건 2005두13940 국민건강보험요양기관업무정지처분취소
200513957(병합) 의료급여기관업무정지처분취소

원고, 피상고인 박모씨

피고, 상고인 보건복지부장관

원심판결 서울고등법원 2005. 9. 28 선고 2005누2324, 2005누2331(병합) 판결

판결선고 2007. 9. 6


주문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.


이유

상고이유를 판단한다.


1. 구 약사법(2001. 8. 14 법률 제6511호로 개저되기 전의 것, 이하 ‘약사법’이라 한다) 제23조 제1항은 “약사 또는 한약사는 그 처방전을 발행한 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사 또는 수의사의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다.”고 규정하고 있고, 약사법 제23조의2 제1항은 “약사는 의사 또는 치과의사가 상용처방의약품목록의 의약품을 처방한 경우에는 그 처방전을 발행한 의사 또는 치과의사의 동의 없이 다른 의약품으로 대체하여 조제할 수 없다.”고 규정으로 있는바, 의사와 약사가 환자 치료를 위한 역할을 분담하여 처방 및 조제 내용을 서로 점검ㆍ협력하므로써 불필요하거나 잘못된 투약을 방지하고, 의사의 처방전을 공개함으로써 환자에게 처방된 약의 정보를 알 수 있게 하려는 의약분업 제도의 목적 및 취지, 이를 달성하기 위한 약사법의 관련규정, 국민건강에 대한 침해 우려, 약화(藥禍) 사고의 발생가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 위 각 조문에 규정된 동의는 변경ㆍ대체조제 이전에 처방전별로 이루어지는 개별적ㆍ구체적인 동의만을 의미하고, 의약품별로 이루어지는 포괄적인 동의는 이에 해당하지 않는다고 할 것이다.
원심은 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 비록 이 사건 변경ㆍ대체조제시마다 일일이 처방전을 발행한 의사이자 친형인 ‘다른 박모씨’의 사전 동의를 받았는지 여부를 확인할 수는 없다고 하더라도, 원고와 ‘다른 박모씨’의 관계 등에 비추어 보면 ‘다른 박 모씨’가 이 사건 변경ㆍ대체조제에 대하여 판시 각 의약품별로 포괄적으로 사전에 동의하였다고 봄이 상당하고, ‘다른 박모씨’가 처방전에 기재한 의약품만으로 조제하도록 하는 등의 특별한 소견을 기재하지 아니한 이상 원고로서는 위와 같이 변경ㆍ대체조제에 대하여 동의를 받은 의약품으로 이 사건 변경ㆍ대체조제를 할 수 있다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원고가 이 사건 변경ㆍ대체조제의 대상이 된 의약품에 대하여 ‘다른 박모씨’로부터 위와 같이 포괄적인 사전 동의를 받은 것만으로는 약사법 제23조 제1항 및 제23조의2 제1항에 규정된 적법한 동의를 받았다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 원고의 이 사건 변경ㆍ대체조제가 적법한 동의를 받은 것이어서 허용된다는 취지로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 약사법 제23조 제1항 및 제23조의2 제1항에 규정된 동의를 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호는 “보건복지부장관은 요양기관이 사위 부당한 방법으로 보험자ㆍ가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에는 1년의 범위 안에서 기간을 정하여 요양기관의 업무정지를 명할 수 있다.”고 규정하고, 의료급여별 제28조 제1항 제1호는 “보건복지부장관은 의료급여기관이 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 및 그 부양의무자 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 급여비용을 부담하게 한 때에는 1년의 범위 내에서 기간을 정하여 의료급여기관의 업무정지를 명할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 국민건강보험법 제39조 제1항 제2호 및 의료급여법 제7조 제1항 제2호에 각 규정된 요양급여 및 의료급여로서의 약제의 지급은 약사법 등 관계 규정에 따라 행하여질 것을 당연한 전제로 하고 있으며, 약사법이 처방전을 발행한 의사의 동의 없는 변경ㆍ대체조제 한 약제를 지급하는 것은 현행 의약분업 제도의 본지에 반하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 약사가 처방전별로 이루어진 개별적ㆍ구체적인 사전 동의 없이 의약품별로 이루어진 포괄적인 사전 동의 만에 근거하여 약제의 지급을 하고 건강보험의 가입자 및 의료급여법상 수급권자 등에게 요양급여비용이나 의료급여비용을 부담하게 하는 때에는 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호 및 의료급여법 제28조 제1항 제1호에 규정된 업무정지 사유에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이러한 원고의 행위가 위 각 조문에 규정된 업무정지 사유에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 각 처분이 위법하다고 보았는바, 이러한 원심판결에는 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에 규정된 ‘사위 기타 부당한 방법으로 건강보험의 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’ 및 의료급여법 제28조 제1항 제1호에 규정된 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 등에게 급여 비용을 부담하게 한 때’에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.