이 중에서도 출산전후휴가제도는 여성근로자의 모성보호와 관련하여 근로기준법으로 보장되는 주요한 제도인데, 근로기준법 제74조 제1항에서는 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 하며, 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다고 규정하고 있다.
즉, 출산전후휴가제도는 임신한 여성근로자의 모성을 보호하고 임신•출산 등으로 인해 소모된 체력을 회복하기 위해 마련된 제도이며, 이를 적법하게 부여하기 위해서는 출산일을 기점으로 최소 보장해야 하는 휴가일수, 휴가일수에 휴일이 포함되는지 여부, 타 휴가제도 사용 도중 출산하게 될 경우 출산전후휴가의 부여 방법 등 주요 쟁점에 대하여 명확한 이해가 필요하다.
먼저 출산전후휴가의 최소 보장일수에 대하여 살펴보면, 근로기준법 제74조에 규정한 대로 회사는 출산일 이후에 45일(다태아 경우 60일)을 의무적으로 부여해야 한다. 여기서 휴가를 분할하여 부여가 가능한지 쟁점이 되는데, 종전 근로기준법은 연속하여 사용하도록 규정하였으나 2014.1.21.자에 근로기준법 제74조 제2항 개정을 통하여 여성근로자가 유산의 경험 등 대통령령으로 정하는 사유로 청구할 경우 회사는 출산 전 어느 때라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 부여해야 한다. 하지만 이 경우에도 출산일 이후에 45일(다태아 경우 60일)은 의무적으로 부여해야 한다. 그러므로 여성근로자가 출산전후휴가를 미리 신청한 관계로 출산 전에 45일을 초과하여 휴가를 사용하였을 경우에도 산후에 45일 이상의 휴가를 반드시 부여하는 것이 실무상 적절하다.
두 번째로 병원이 부여해야 하는 출산전후휴가의 일수 90일(다태아 경우 120일)에 개별 근로계약 또는 취업규칙으로 보장되는 각종 휴일이 포함되는지가 쟁점이 된다.
만일 소정근로일만 출산전후휴가일수에 포함된다면 개별 근로계약에 따른 근로조건 또는 사업장별 취업규칙에 따라 근로자마다 보장받는 월력상 출산전후휴가일수가 달라질 수 있기 때문인데, 이 경우 근로기준법 제74조의 규정에 근거하여 부여하는 출산전후휴가는 역월상의 일수를 의미하므로 단체협약 또는 취업규칙 등 별도의 규정이 없는 한 출산전후휴가기간 중에 법정휴일, 기타 회사의 약정휴일 등이 포함되어 있다하더라도 역일상 90일(다태아 경우 120일)만 부여하면 문제가 없다(행정해석 근기 68207-2385, 2000.8.10 참고).
세 번째로 타 휴가제도 사용도중 출산하게 될 경우 출산전후휴가의 부여 방법에 대하여 살펴보면, 여성근로자가 연차유급휴가 또는 회사에서 보장하는 기타 휴직제도를 사용하는 도중에 출산을 하는 경우에 있어 출산전후휴가를 어떤 시점부터 부여해야 할지가 실무상 중요할 것이다.
이 경우 여성근로자가 출산전후휴가를 사용하지 않고 기타 휴가, 휴직기간 중에 출산했을 경우 출산전후휴가를 부여하는 기산일은 출산일로 보는 것이 적절하다(행정해석 평정 68240-37, 2002,6,21 참고). 또한 위와 마찬가지로 여성근로자가 여타 소정의 휴가, 휴직제도를 사용하지 않고 출산한 경우에도 회사는 출산일로부터 출산전후휴가를 부여하면 될 것이다.
마지막으로 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 여성근로자가 출산한 경우, 회사가 부여한 출산전후휴가기간 도중에 근로계약이 종료되는 경우가 있는데, 근로계약기간이 만료되면 사업주의 의무도 함께 종료되는 것이므로 출산일 이후 45일(다태아 경우 60일)을 전부 부여하지 못하더라도 근로계약기간이 만료될 때 까지 출산전후휴가를 부여한다면 사업주 의무를 이행할 것으로 볼 수 있다.
